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透視中國企業家的法律風險
2019-05-31 12:53:38   發布人:gzec   

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蔣德海丨華東政法大學教授

有人說在中國做生意,企業家仿似身處“地雷陣”,甚至有人說,“中國的企業家不是在監獄,就是在通往監獄的路上。”這種說法對中國企業家的法律風險雖然有擴大之嫌,中國企業家的法律風險之大不能不是一個基本事實。

整天擔心有人破壞市場的心態本身就是一種不正常的心態。中國規范經濟生活的刑事法律極多,僅《刑法》中就有50多條,這在世界各國是罕見的。

中國企業家的最大風險是刑法風險

據不完全統計,改革開放以來至少有上百位有影響的民營企業家落馬:年廣久、黃宏生、顧雛軍、唐萬新、吳英等等,都是中國的大牌企業家。說中國的這些企業家“又紅又專”,絕不擴大。但就是這樣一批的優秀的企業家,為什么會一夜之間陷入刑事司法的深淵?不僅企業家個人成為罪犯,而且他們創造的龐大的企業也往往為之受到滅頂之災。

這于我國調整市場經濟的法治模式即以刑法為主導的控制型經濟管理模式有關,在這種控制型的經濟模式之下,刑事法律風險已經成為企業特別是民營企業在發展過程中必須面對的最大風險。

僅僅是《刑法》法律,中國企業可能涉及的罪名就達五十幾條,近年比較突出的就有:非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、行賄罪等,而所有這些罪行與市場經濟活動又有極其廣泛和千絲萬樓的聯系。由之,條條罪狀如“達摩克利斯之劍”,企業幾乎都在犯罪的邊緣化。

中國企業家的法律風險真的有這么嚴重嗎?最近,從中央到地方各地都在打造良好的經濟環境,尤其是民營經濟環境。這就要求我們正確理解法律風險,減少法律風險,避免不合理的法律風險。

中國現階段以刑法為主導的經濟控制模式,還具有較大的計劃經濟時代的人治特點,加上法律的模糊性,空白性以及合理性和正當性的缺乏,造成我國市場經濟中但不少經濟行為,不具有可預見性,這就加大了中國經濟活動的風險。從這意義上說,中國現行企業的法律風險主要是來自傳統經濟控制模式下的刑法風險。

企業家從事經濟活動涉及的是民法。刑法一般不會介入市場。當代世界,凡是涉及到經濟犯罪的立法都極為慎重。因為市場有基本法民法存在。

2002年美國休斯敦聯邦地區法院對其罰款50萬美元,并禁止它在5年內從事業務,此次裁決使安達信成為美國歷史上第一家被判“有罪”的大型會計行。但 2005年美國最高法院推翻了安達信公司妨礙司法的判決。故即使如此重大的問題,包括作假,后來也沒有追究刑事責任。而因為企業信譽全失,安然前副主席羞而自殺,安然眾多職員瀕精神崩潰。

2002年8月31日,安達信會計師事務所宣布,從即日起放棄在美國的全部審計業務,正式退出其從事了89年的審計行業 ——徹底喪失市場,對于一個企業來說,還有什么比喪失市場更為嚴重的懲罰和重大的責任?

中國企業家刑法風險高的原因

第一、中國帶有計劃經濟傳統的控制型市場

中國傳統計劃經濟的痕跡之一是習慣于對經濟的控制。今天中國的經濟仍具有極大的控制色彩,而且刑法發揮了主導的作用。尤其在 1997 年頒布實施的新《刑法》以后,國家加大了對經濟領域的刑法控制,不少企業家因此身陷囹圄,蓬勃發展的企業突然中斷。

推進市場經濟改革,我們的管理層要學會用市場來管理經濟,而不應該主要用靠刑法來控制。這涉及到我國刑法的立法宗旨和基本目標。比如我國刑法中的非法集資罪就缺乏正義性。集資、融資是企業的基本市場行為。

真正的市場經濟不可能靠控制形成。市場控制的主要問題是政府和市場經濟的關系沒有理清。政府把自己當成市場的主導。政府整天擔心有人破壞市場。其實這種心態本身就是一種不正常的市場心態。政府一定要轉變觀念。市場投資什么,市場的方向在哪里?這不是政府的職責,而是市場的職責,是市場中所有參與經濟活動的企業的職責,當然也是一種風險。

第二、不少刑法條款缺乏合理性,高含風險

比如,刑法中的虛報注冊資本罪就有一個合理性和正當性問題。我國《公司法》對不同的公司有不同的注冊門檻。假設一家經營性互聯網公司的注冊資本不低于100萬元。如果在注冊過程中欺騙了主管部門(比如讓注冊代理公司墊資),就會涉嫌及此罪。

大家都看過電影《我不是藥神》,里面講的就是這個道理:當大多數人都做不到的時候,這樣的法律就沒有正義性,正是法律的不正義導致許多人違法。

從市場經濟的活力看,開放注冊資本更有利于萬眾創業。我有多少資本我就注冊多少。我沒有資本,只要我愿意也可以成立公司。市場法治更要關注的是市場運行中的規范性問題,比如如何保障和維護市場主體的財產權,在多大的程度上保障市場主體的自由,讓企業家有更大的安全感等等。我們正在推進自由貿易,自由貿易的設置就是賦予市場的主體更大的自由。而自由貿易包含了自由設立公司。

第三、從眾心理增加了刑事風險

我所在的區2017年曾經面臨大規模的企業動遷,不少企業進來已經十多年,當年是我們區去招商引資,讓他們“先上船后買票”,敲鑼打鼓帶著大紅花把他們引進的。但2017年面臨全市拆違,這些企業由于政府的原因,“買票”即房產、地產證等等均沒有辦出。

雖然這些企業手上都有與政府的合同,但由于普遍的“經不起查”,最后都選擇了走路。還有一種現象,有的企業越做越大,成為當地的明星企業。企業家也成為當地名人。于是政府出于政績和可能分享到上市紅利的考慮,極力鼓動本地企業上市。

企業家萬福生科龔永福就是這么一個典型。他的企業做的非常好,也沒有想到過要上市。但政府找上門勸說其上市。對企業家來說,這是政府送的紅包。你若不答應,政府臉上不好看。但這樣的企業一旦上市,各種違法就會暴露。

2013年萬福生科順利上市了。不久就出事了。 太子奶同樣有這樣的遭遇。其創始人李途純入獄后說:“我目睹許多中國民營企業家把企業一做大后便被抓,上市幾乎等于進牢獄,終身飲恨牢獄”。

第四、對中國刑法特點的不重視加大了刑事風險

不少的企業家只關注贏利,對《刑法》不重視、不了解《刑法》,增加了犯罪的可能和風險。刑事法律對人們的行為具有禁止、允許和授權自行約定的規定,當行為主體的作為或不作為違反這些刑事法律按律應當追究刑事責任的時候,就需要承擔刑事法律責任。從法律風險來說,我國經濟生活中的法律風險主要應當是指刑事風險。

中國企業家必須充分意識到目前中國企業在經濟活動中刑事風險的特點。

一是中國規范經濟生活的刑事法律極多,僅《刑法》中就有50多條,這在世界各國是罕見的。

二是我國刑罰《刑法》規定了許多“空白罪狀”,給刑事司法部門的公權留下了很大的自由裁量權。比如經濟合同和經濟犯罪,贏了就是經濟合作,輸了就可能是經濟犯罪。江蘇一家企業和唐山一家企業合作,合作不成,唐山老板狀告江蘇老板欺詐,江蘇警方介入后,認為是經濟糾紛,對當事人予以取保候審。但即使在取保候審期,唐山老板仍然能夠通過唐山警方把上海江蘇老板抓到河北,后來竟然判處無期徒刑,企業家至今仍關在監獄。

三是除《刑法》以外,我國不少單行法律中也設定了許多刑事法律規范,比如《商標法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護法》、《稅收征收管理法》等均規定有刑事法律規范。如此多的刑法規制,實際上是我國經濟生活中大量的地雷,稍不注意就會觸雷。所謂“中國的企業家不是在監獄,就是在通往監獄的路上”所強調的就是這種現狀。

第五、違法和犯罪沒有嚴格區分,違法問題極易變成刑事問題

以集資詐騙罪為例,法律規定未經主管部門批準,向不特定的社會人群募集資金,你就有可能涉嫌集資詐騙罪。法律規定的量刑起點是5年以下有期徒刑或拘役,最高可判無期徒刑。但把主管部門批準及向不特定的社會人群募集資金,確立為刑事犯罪的兩個要素顯然是不合理的。

募集資金是企業最基本的市場活動。在一個市場化的國家,本身是一種市場的自由。而募集資金的目標能不能實現,本身也是一個市場經濟的問題。如果企業募集資金以后,企業經營的目標沒有實現,那屬于投資的風險,應該由民法來調整,不應該屬于犯罪問題。刑法把未經主管部門批準,向不特定的社會人群募集資金確立為刑事犯罪的要素,擴大了政府的權力,模糊了刑法和民法的界限。

從法理來說,政府有必要去管企業如何募集資金嗎?企業在市場活動中募集資金的行為完全屬于企業的經濟活動。企業需要募集資金,社會公眾愿意投入,這是兩廂情愿,風險由雙方自己承擔。

企業為什么不能向不特定的社會人募集資金?為什么要把向不特定的社會人群募集資金變成一種壟斷?這都有待于我國市場經濟進一步深入中完善。此外,即使承認需要經過政府或有關部門的批準,則批準不批準的問題,也只是合法和不合法的問題,不應該由刑事法律來調整,更不應當把不合法的問題和犯罪問題等同起來。

第六、刑事司法的公正性缺失,加大了企業的法律風險

司法是社會公正的最后堡壘。由于司法體制的問題,司法公正始終是我國社會的熱點之一。有人說,按現行法律邏輯和罪名,中國企業家人人都是帶罪之身,只要經營五到十年,列上五個罪名,量刑搞到死刑一點問題沒有。這個說法雖有些擴大,但生活中確實不乏這方面的案例。

重慶打黑中,不少企業被打黑打掉,涉及民營資金上百個億。薄熙來案出來以后重慶打黑的問題已經曝光,按照華東政法大學童志偉教授的說法,重慶“打黑”屬于黑打,而不少王立軍濫用刑事司法權的事實都已曝光。雖然今天不厚、王之流已倒,但如果不從根本上解決我國刑事司法體制的問題,全面保障司法公正,則刑事司法的風險仍是一把現實的達摩克利斯之劍,懸在廣大企業家的頭上。

第七、相對于民營經濟,國企的刑事風險極為寬松

刑法是最嚴厲的法,憲法雖然規定國有資產神圣不可侵犯。但在國有資產的刑法規制上卻極為寬松。國有資產神圣不可侵犯的立法目的難以體現,刑法的威嚴沒有顯現出來。這三個罪名涉及到國有資產的管理,主要涉及國企管理者。

由于資產是人民共有的財產,從這三條的立法看,顯得過于隨便,缺乏公正性。比如徇私舞弊低價折股,如果他是公開的,是不是就不是犯罪了?低價折股不是針對所有的公民,僅僅是針對特定的群體本身就不公平不正義,涉嫌私分公共財產。

因此本條不是一個循私舞弊問題,而是一個如何公平的低價折股問題。國有資產的折股應當具有開放性,對每一個公民都有效。但現行立法好像只要公開以后就是合法的,這顯然是不合理,也不公平。這也是近年損害國有企業最大的問題之一。此外,出售國有資產也變成犯罪,也值得探討。只要是資產,不管是國有的還是私有的都可能流動,有流動就有一個出售問題。

長期不盈利的,虧損的已經成為國家包袱的國有資產出售,是我國改變計劃經濟走向市場經濟在一個重要的方面。一個已經成為負擔的國有資產,沒有必要以神圣的名義依然維護。這是不講市場原則。私分國有資產罪更為荒誕。所謂私分,就是沒有經過領導的同意。根據這條罪名,似乎只要經過領導同意,瓜分國有資產就會變得合法。把罪與非罪的界限規矩與領導的同意,違背法治的原則。這是公然將領導的意志凌駕于法律之上。這些法條的公平性和正義性都有待于在理論和實踐中進一步完善。

深化市場經濟改革必須確立以民法為主導的市場模式

最近中央領導一再強調,要大力發展民營經濟。最高人民法院、司法部也都明確表態,不能動輒用刑法對待市場經濟行為,這為我們進一步降低民營企業的法律風險創造了良好的前提。但進一步促進我國民營經濟,還存在不少理論和實踐當中的問題,需要加以正視。

第一、發展民營經濟要進一步解放思想,要超越“剝削”的原罪觀念

新中國建立后,由于有“剝削”的原罪,民營經濟一度成為社會主義革命的對象。改革開放以后,民營經濟雖然獲得了迅速的發展,但民營經濟“剝削”的原罪觀念和習慣仍然還有很深蒂的影響。進一步發展民營經濟必須從“剝削”的原罪理念中解放出來。必須明確,利用資本創造價值和利潤不是剝削,而具有正當性。根據奧地利經濟學家龐巴維克的時差利息理論,錢有生錢的功能。因為今天的錢比明年的錢更值錢。明年的100元=今年的100元+利息。這就是為什么我們把錢存到銀行,會有利息的原因。

改革開放以來,民營經濟創造了貢獻了我國50%以上的稅收,60%以上的國內生產總值,70%以上的技術創新成果,80%以上的城鎮勞動就業,90%以上的企業數量。進一步深化和推進我國改革,一個重要的方面就是繼續大力發展民營經濟,解放思想,為民營經濟創造更好的社會輿論和法治環境。

第二、民法是市場經濟的基本法,推進市場經濟應以民法為主導

民法是市場經濟的基本法還意味著,市場經濟中的絕大多數問題都應該通過民法的方式來解決,絕不能動輒以刑法來解決經濟糾紛。刑、民不分帶有強烈的封建法制的遺跡,嚴重阻礙市場經濟的發展。應重新審視我國市場立法,尤其是關于市場的刑事立法,刑法介入經濟糾紛必須極為慎重。沒有充分的必要性,絕對不應用刑法來調整經濟糾紛。刑事立法不得與民法相抵觸。

民法能夠解決的,絕對不能動用刑法。經濟糾紛動輒變為刑事問題的根本原因,是我國以民法為主導的市場經濟體系還不成熟,民法作為市場經濟的基本法的理念沒有建立起來。

發達國家市場經濟已經四百多年,積累了豐富的經驗和成功的制度。我們不花錢就可以學到,沒有理由不拿過來。不符合市場經濟原則、刑事控制型的市場立法導向應予改變。尤其是市場經濟中爭議極大的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、組織領導傳銷活動罪、非法經營罪、行賄罪等,這些罪狀如同“達摩克利斯之劍”,高懸在中國企業家的頭上,不利于中國企業的安定、創新和活力,要隨著我國市場經濟的深化加以修改或者改變。

第三、屬于市場的要還給市場,改變對市場的控制模式

中國由于長期計劃經濟的影響,市場管理中還有強烈的計劃控制習慣。但是由于控制的理念陳舊,控制的結果不是朝著有利于市場的公平正義,而是導致中國市場的大量不公平。

比如,中國的許多經濟領域目前還沒有開放,一個傳統的說法就是涉及到命脈性的國民經濟,必須由國營主導甚至壟斷。但是究竟什么是命脈性的國民經濟領域,或者為什么命脈性的經濟領域要有國家主導甚至壟斷,都存在著法理上的公平性和正當性問題。從心理上說,由于受“剝削論”影響,我們不少人仍把民營企業家理解為是貪圖私利的剝削者,是挖社會主義墻角的群體。這是完全錯誤的。

刑法控制模式中,公權對市場經濟有絕對的話語權。正如湖北企業家蘭世立所說,你企業搞得再大,如果得罪一個處長,就沒有辦法生存。而不得罪公權的唯一辦法就是把他們“供”起來,這無疑會大大增加市場的成本。

第四、促進企業合理避稅,以合理避稅替代違法經營

合理避稅是企業減負之道。有利于實現企業自身強大和提升創新能力。應鼓勵企業合理避稅。稅務部門應幫助企業合理避稅。國外的合理避稅極為普遍。19世紀30年代托克維爾到美國,發現老百姓家里都有兩本書,一本圣經,另一本是稅法。老百姓家里放稅法的目的就是合理避稅。

合理避稅能夠為企業減負,不必害怕秋后算賬。我國稅務改革,一方面是減稅,另一方面要創造更多的合理避稅的機會。企業應樹立納稅光榮,避稅正當的理念。合理避稅并不丟人。要引導企業通過合理避稅的方式來減負。既有利于增加稅收,也有利于促進企業的守法。

國家工作人員要有保護私有產權的意識,合理避稅是保護私有財產權的一個方面。

第五、完善政府在市場中的職責,加大公權的限制和違法成本

法治政府就是執法政府。市場之所以需要政府就是要政府通過嚴格執法,維護市場的公平正義。行政嚴格意義上的職責就是執法。人民的意志通過立法機關上升為法律。政府依法行政,嚴格執法保障市場的公平,是法治政府在市場經濟中的基本定位。而唯有嚴格執法才能保障市場的公平正義。

中國歷史上一直有紅頂商人。這是中國傳統社會的惡俗,也是中國宋以后市場經濟始終未能產生的主要原因之一。權力進入市場的運行,必然破壞市場的公平。中國計劃經濟下政府長期習慣于立法、裁判和下場踢球三位一體的管制經濟模式,是中國走向市場經濟的最大障礙。明確政府職責的目的就是要限制政府的權力。政府的權力受到了嚴格的限制,企業才能有經濟的自由。限權的目的是給企業更大的自由。企業有自由,才會有更大的創新。反之,不受限制的權力必然腐敗。

限制權利的重要方面就是要明確和加大政府的責任,尤其是政府在市場中的職責。政府不能只行使權力,沒有責任。政府要承擔由于職責錯位產生的法律和社會后果,只有勇于承擔后果的政府才是市場所需要的法治政府。

湖南三館房地產開發集團有限公司2003年11月至2008年8月,非法集資總額達34.52億余元。后因兌付不能,造成萬余名群眾圍堵鐵路及火車站、數千名集資群眾圍堵湘西自治州人民政府,并有人當眾用汽油自焚造成七級傷殘,導致2008年曾成杰因涉嫌集資詐騙罪被逮捕并被判死刑。房地產開發需要大量的資金,說曾成杰以年回報20%為誘餌,非法集資總額達34.52億余元,但回報20%未必是誘餌,中國房地產市場2000年后普遍出現了價值翻倍。開公司辦企業不如買幾套房。

政府在市場中不能此一時彼一時,房地產增長時,政府有利可圖支持就是合法。房地產剛開始走下坡路,政府無利可圖退出就是非法,這不是責任而是特權。

第六、深化司法體制改革,以公正的司法保障市場經濟

改革開放以來,我國刑事對司法民營企業家造成的冤案幾乎沒有中斷過。從20世紀80年代的“傻子瓜子”創始人年廣久三次入獄又無罪釋放的大起大落,到“共青賽龍”創始人代小權逃稅案當庭釋放,再到江蘇企業家周余強職務侵占罪服刑5年后改判無罪,及至近年顧雛軍、吳英案等等,都暴露出我國刑事司法體制缺失司法公正的基本理念。

2008年,顧雛軍因虛假注冊、違規不披露重要信息、挪用資金等罪名,一審獲判有期徒刑十年。十八大后,被減刑釋放。2012年,釋放后的前格林柯爾系創始人、科龍電器董事長顧雛軍,頭戴紙做的“草民完全無罪”的高帽高調召開記者招待會。完全否認刑事犯罪指控。特別是,由于周永康及其屬下的腐敗官員相繼落馬后,有關顧雛軍案被違法強辦的情節被披露出來。

證據顯示,參與分贓的腐敗官員通過制造假證無中生有弄出此案,就是要明搶暗分企業家巨額財產。同樣的案件還有浙江的吳英案。在民間金融極為活躍的浙江,吳英因“集資詐騙”的罪名一審被判死刑,引發了公眾、包括法院內部人士在內對其罪是否至死的爭議。

民間甚至發起了一場“救吳英”的行動。說吳英“集資詐騙罪”,華東政法大學司法研究所經過調研以后提出,吳英的“集資詐騙罪”,至少有三點完全不能成立——

一是是吳英集資的錢基本用于公司經營。比如,2006年3個月內,她以前所未聞的速度和手筆,置下大宗資產,購買100多間商鋪,注冊8家實業公司,如果其集資為了“占有”,大可不必搞如此巨大的固定資產的投資。

二是最高人民法院在認定集資詐騙的標準時規定了七種情形,但這七種情況都和吳英無法直接掛鉤;三是吳英案雖然金額巨大,但其集資的對象卻只有11個人,而且都是親朋好友,其社會危害和影響是可控的。特別是,吳英案不是因為無法兌付出問題,而是銀監部門查處中發現問題,在企業正常運行時介入引發危機。近期同樣曝出有腐敗官員通過制造假證參與分贓的事實。可見,進一步推進司法體制改革,促進司法公正,是深化我國市場經濟體制改革必不可少的環節。

當然,防范法律風險,對企業家來說還有一般層面的學法用法問題。企業家要通過制度建設知法懂法,在經濟活動中不要犯低級法律錯誤。不管從事哪一個行業,就要對本行業及相關行為的法律有比較清晰的了解。對比較模糊的法律,要盡可能明確其界限,防止不自覺地墜入違法犯罪。

中國的改革不會停步,只會進一步加快。當我們的企業家都能夠積極主動的參與到市場經濟改革中來的時候,以公平正義為基本特征的市場經濟離中國也就不遠了。讓我們為之而努力。


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